Статья 425. Действие договора
Комментарий к статье 425
1. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает общее правило, согласно которому договор приобретает юридическую силу в момент его заключения. Данное положение, несмотря на кажущуюся самодостаточность, должно применяться в системном единстве с рядом других норм, посвященных вопросам заключения договора, в частности, со ст. ст. 432, 433 и 434, 435 ГК РФ.
1.1. По общему правилу в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК РФ договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта. Данное положение, в свою очередь, подразумевает соблюдение требований ст. 432 ГК РФ, а именно что стороны достигли согласия по всем существенным условиям договора (поскольку офертой может быть только предложение о заключении договора, которое содержит все его существенные условия, – п. 1 ст. 435 ГК РФ) и достигли его в надлежащей форме. Для определения факта соблюдения требуемой формы договора необходимо обратиться к положениям ст. 434 ГК РФ, а также к общим положениям Кодекса о форме сделок. Если заключаемый договор является реальным, то для его заключения необходим еще факт передачи имущества (п. 2 ст. 433 ГК РФ). Если договор подлежит государственной регистрации, то согласно п. 3 ст. 433 ГК РФ в отношении самих сторон такого договора действует общее правило: он приобретает юридическую силу в момент его заключения, и лишь для третьих лиц он будет считаться заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Подробнее см. комментарии к ст. ст. 433 и 434 ГК РФ.
2. Пункт 2 комментируемой статьи содержит положение, предоставляющее сторонам договора возможность придавать заключенному договору ретроактивный характер, т.е. распространять его действие на отношения, существовавшие до его заключения. Данное положение представляет собой санкционированную законом фикцию наличия договора в период времени, когда его не существовало в формализованном виде. Возможность включения в договор ретроактивной оговорки следует из принципа свободы договора.
2.1. Для ретроспективного применения условий заключенного договора необходимо, чтобы в указанный период между сторонами имелись некие фактические отношения (в том числе по предоставлению тех или иных экономических благ). Соответственно, стороны не могут распространить действие договора на тот период, когда между сторонами не существовало никаких фактических отношений, регулируемых соответствующим договором (Постановление Президиума ВАС РФ от 23 августа 2005 г. N 1928/05; п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2004 г. N 85).
Включение в договор страхования условия о его распространении на период до заключения договора страхования также следует признать невозможным.
Другой пример: действие лицензионного договора с обратной силой не может распространяться на тот период, когда лицензиар не обладал правом на результат интеллектуальной деятельности (Постановление Президиума ВАС РФ от 9 ноября 2010 г. N 7552/10).
Новая редакция п. 2 ст. 425 ГК РФ, вступившая в силу 1 июня 2015 г., позволяет легализовать данные ограничения в отношении ретроактивных оговорок посредством прямого указания на то, что ретроактивная оговорка не допускается в случае ее противоречия существу отношений. Кроме того, эта новелла предусмотрела возможность прямого указания закона на недопустимость такого рода условий.
2.2. При этом, говоря о характере этих фактических отношений, следует иметь в виду, что либо договор есть (и тогда между сторонами существуют нормальные договорные отношения), либо его нет (и тогда между сторонами существуют внедоговорные отношения, регулируемые положениями о деликтах, неосновательном обогащении, действии в чужом интересе без поручения и проч.). Совершение сторонами определенных действий, которые предполагается формализовать в письменной форме в будущем, может рассматриваться в ряде случаев как договор, заключенный в устной форме, с распространением на него всех положений, связанных с заключением договора в устной форме и последствиями несоблюдения письменной формы (ст. ст. 161, 162 ГК РФ и др.). Соответственно, в таких ситуациях ретроактивная оговорка означает, что отношения, которые ранее развивались на основании устного договора, ретроспективно переводятся под регулирование позднее заключенного письменного контракта. В то же время такие фактические отношения по предоставлению благ до заключения договора с ретроактивной оговоркой должны считаться внедоговорными в тех случаях, когда отсутствуют основания считать такие действия доказательством наличия устного соглашения либо когда письменная форма соответствующего договора является обязательной под страхом недействительности договора, но при этом стороны осуществляли исполнение такого договора, как если бы он был действительным.
2.3. Может ли ретроактивная оговорка породить ретроспективный вещный эффект? Например, до заключения договора одна из сторон передала другой стороне во владение индивидуально-определенную вещь. При отсутствии действительного договора между сторонами (пусть даже и заключенного устно) говорить о наличии правового основания для перехода права собственности не приходится. Но что если впоследствии стороны заключили договор купли-продажи и распространили его условия на отношения, возникшие с момента передачи вещи? Означает ли это, что право собственности будет считаться перешедшим ретроспективно? Такое развитие событий, предполагающее ретроспективный переход права собственности, может показаться сомнительным. Но ответ на этот вопрос пока в судебной практике не закреплен, и в целом проблема является в российском праве не разработанной.
2.4. Необходимость в применении оговорки о ретроактивном действии договора может быть обусловлена различными обстоятельствами, например длительными сроками согласования договора в организациях при сжатых сроках выполнения проекта. При таких обстоятельствах одна или обе стороны могут начать исполнение до формального заключения договора. Например, в тех случаях, когда одна из сторон осуществляла бездоговорное использование определенного объекта гражданских прав, которое требовало наличия согласия его обладателя, последующее заключение договора с таким лицом с ретроактивной оговоркой позволяет "легализовать" период внедоговорного использования и избавить от ответственности за него (в частности, от ответственности за внедоговорное использование результата интеллектуальной деятельности).
Использование в договоре ретроактивной оговорки позволяет распространить на период с момента начала такого исполнения до формального заключения договора все условия такого соглашения, в том числе о цене, порядке рассмотрения споров, применимом праве и т.д. Такая оговорка позволяет исцелить сделку, которая в отсутствие письменной формы будет считаться недействительной (п. 2 ст. 162 ГК РФ). В тех случаях, когда несоблюдение письменной формы не влечет недействительности договора, наличие ретроактивной оговорки позволяет снять проблему доказывания факта наличия соглашения между сторонами и условий такого соглашения в спорный период, которые нельзя будет доказывать посредством свидетельских показаний в подтверждение факта наличия договора и его условий (ст. 162 ГК РФ). Наконец, ретроактивная оговорка может быть необходима с точки зрения норм публичного законодательства (налогового, о валютном контроле, процессуального и т.п.) для доказывания факта наличия договора, действующего в определенный период времени. Например, стороны могут формализовать свои отношения по оказанию юридических услуг уже после их фактического оказания, что не будет препятствовать возмещению судебных расходов (Определение КЭС ВС РФ от 10 декабря 2015 г. N 304-ЭС15-9172).
2.5. Из смысла п. 2 ст. 425 ГК РФ со всей очевидностью следует, что стороны могут также изменить ранее заключенный договор с обратной силой, т.е. распространить новую редакцию договора на отношения по исполнению договора, возникшие с момента его заключения. В этой ситуации договор будет считаться измененным в отличие от общих правил Кодекса (п. 3 ст. 453 ГК РФ) не с момента достижения соглашения о его изменении, а с обратной силой, с указанного в таком соглашении момента в прошлом, если иное не вытекает из существа отношений.
Кроме того, на практике очень часто ретроактивную оговорку используют для распространения условий вновь заключенного договора на период времени в прошлом, когда действовал прежний договор между сторонами. Например, по договору аренды истекает срок действия договора, но отношения по использованию вещи продолжаются, что согласно ГК РФ означает сохранение прежнего договора на бессрочной основе. Впоследствии стороны, проведя переговоры, заключают новый договор аренды и указывают в нем, что его условия распространяются на период времени с момента истечения срока действия первоначального договора. В такой ситуации новые условия в отношении указанного отрезка времени между истечением срока изначального договора и заключением нового ретроспективно замещают собой условия прежнего договора.
О ретроактивности изменения договора, а также о возможности придания обратной силы соглашению о расторжении договора см. комментарий к п. 1 и п. 3 ст. 453 ГК РФ.
2.6. Условие о ретроактивности может быть сформулировано различным образом, например: "Настоящий договор вступает в силу в момент подписания его обеими сторонами и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 1 января 2016 г.". Условие о ретроактивности может вытекать из иных условий договора и устанавливаться путем его толкования по правилам ст. 431 ГК РФ. Так, например, если стороны в заключенном договоре указывают, что ранее уплаченные без соответствующего договорного основания денежные средства признаются оплатой по заключенному впоследствии договору, следует констатировать наличие в договоре ретроактивной оговорки.
2.7. При этом включение в договор условия о применении заключенного договора к отношениям, возникшим до его заключения, не влияет на определение момента, с которого договор считается заключенным. Иначе говоря, ретроактивная оговорка не смещает в прошлое момент заключения договора (п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59).
Это в ряде случаев может иметь важное практическое значение. Так, например, в силу п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16 февраля 2001 г. N 59, "если стороны установили, что условия заключенного ими договора аренды здания применяются к их отношениям, существовавшим в течение определенного периода до его заключения, то при исчислении срока аренды здания в целях определения того, подлежит ли договор государственной регистрации, такой период не включается в срок аренды".
2.8. Включение в договор ретроактивной оговорки следует отличать от случаев подписания договора задним числом, когда стороны намеренно указывают дату договора более ранней, чем дата его фактического заключения, например, стороны подписывают договор 1 июня 2016 г., а в качестве даты подписания указывают 1 апреля 2016 г. В случае ретроактивной оговорки никаких заведомо недостоверных сведений в части момента подписания договора не указывается, делается лишь оговорка о том, что он распространяет свое действие на ранее возникшие отношения. В случае же с обратной датировкой стороны намеренно искажают сведения, относящиеся к моменту заключения договора. Следует отметить, что подписание договоров или сопутствующих документов к нему (например, актов) задним числом может в ряде случаев иметь своим следствием, помимо прочего, недостоверность в бухгалтерской или налоговой документации. В целом такая практика является достаточно сомнительной.
2.9. С точки зрения практики ВАС РФ включение в договор оговорки о распространении его действия на ранее возникшие отношения не означает, что непосредственная обязанность сторон по исполнению договора возникла ранее его заключения (п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66). Логическим следствием указанного подхода является, в частности, то, что, по мнению ВАС РФ, стороны не вправе применять друг к другу меры ответственности (требовать возмещения убытков, взыскания договорной неустойки) за период, предшествующий заключению договора. Иначе говоря, судебная практика исходит из того, что задним числом сформировать правонарушение нельзя: если в момент развития фактических отношений в преддоговорный период нарушения не было, то даже появление в заключенном впоследствии договоре ретроактивной оговорки не может изменить это обстоятельство. Представляется, что такое ограничение, выработанное практикой ВАС РФ, напрямую не вытекает из закона, а с политико-правовых позиций является дискуссионным.
2.10. В практике ВС РФ отражена позиция, согласно которой включение ретроактивной оговорки в договор само по себе не прерывает течение срока исковой давности (Определение КЭС ВС РФ от 25 мая 2016 г. N 302-ЭС16-103). Эта позиция требует прояснений. Очевидно, что если срок исковой давности начал течь до заключения соглашения с ретроактивной оговоркой, а само соглашение однозначно подтверждает существование долга, то подписание такого соглашения означает не что иное, как признание долга, что согласно ст. 203 ГК РФ должно прерывать исковую давность, а согласно ст. 206 ГК РФ – возобновлять ее (если она уже истекла). Если текст ретроактивной оговорки не свидетельствует о признании долга, то и течение давности такой оговоркой не затрагивается.
3. По общему правилу договор действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по нему, и истечение срока действия договора не прекращает неисполненные к этому моменту обязательства. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает, что исключения из данного правила допускаются либо в силу прямого указания закона, либо в силу условий договора. Так, например, в соответствии с п. 6 ст. 367 ГК РФ поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Кроме того, судебная практика толкует норму п. 1 ст. 511 ГК РФ как устанавливающую в отступление от общего правила, что истечение срока действия договора поставки прекращает обязательства поставщика по отгрузке партий, не поставленных в пределах срока действия договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 30 мая 2000 г. N 6088/99). Равным образом истечение срока действия опционного договора прекращает обязанность по совершению предусмотренных в нем действий, если соответствующее исполнение не будет в этот срок востребовано (п. 1 ст. 429.3 ГК РФ). Истечение согласованного в предварительном договоре срока на заключение основного договора влечет прекращение обязательств по предварительному договору, если в указанный срок требование о заключении основного договора не будет заявлено ни одной из сторон (п. 6 ст. 429 ГК РФ). Судебная практика иногда выводит эффект прекращения обязательств по договору в связи с истечением срока из существа обязательства. Так, например, по мнению ВС РФ, окончание срока действия проездного документа влечет прекращение оказания услуг по перевозке (Определение КГД ВС РФ от 20 февраля 2008 г. N 4-Г08-1).
3.1. Основными последствиями включения в договор положения о прекращении обязательств по нему по истечении срока действия являются: 1) прекращение обязанностей сторон по исполнению такого договора, например обязательства продавца по поставке товара; 2) невозможность предъявления иска об исполнении обязательства в натуре и прекращение начисления пени за просрочку. При этом прекращение обязательства в связи с истечением срока его существования не отменяет право кредитора требовать возмещения убытков, если такое обязательство было раннее нарушено, а также применения иных мер ответственности за такое нарушение. Если в указанный период времени только одна сторона осуществила исполнение, не получив за это встречное предоставление, такая сторона сохраняет право на возмещение в соответствии с нормами о неосновательном обогащении.
3.2. При наличии в законе или договоре положения о прекращении обязательств в момент истечения срока действия договора такой терминационный эффект не затрагивает некоторых условий договора, которые по своей правовой природе переживают прекращение основных обязательств. Так, например, в силу п. 22 информационного письма Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 96 "соглашение о передаче спора в третейский суд сохраняет свою силу и после окончания срока действия договора, содержащего такое соглашение, если стороны не установили иное".
3.3. Исходя из формулировки п. 3 ст. 425 ГК РФ простого указания в договоре срока его действия недостаточно для наступления вышеуказанных обстоятельств. Необходимо прямое указание на то, что по истечении установленного срока обязательства сторон по договору прекращаются. При этом нередко в договоре могут присутствовать обязательства, которые по своему характеру выходят за рамки срока исполнения основных обязательств. Например, обязательства по сохранению конфиденциальности, гарантийные обязательства. В таких случаях целесообразно включение в договор положения об исключении подобных обязанностей из-под общего срока его действия (savings clause).
4. Пункт 4 комментируемой статьи содержит положение о возможности предъявления требований о привлечении к ответственности в связи с нарушениями, которые были совершены в период действия договора. Это положение не имеет особого смысла, если само обязательство в силу п. 3 ст. 425 ГК РФ переживает истечение срока действия договора. Вполне очевидно, что, если после истечения срока действия договора обязательство сохраняется, ничто не препятствует кредитору предъявлять к должнику требования, связанные с применением мер ответственности. Так, например, если речь идет о взыскании неустойки, то ее начисление возможно и после истечения срока действия договора, если просроченное обязательство должника сохраняется (п. 68 Постановления Пленума ВС РФ от 24 марта 2016 г. N 7; Постановление Президиума ВАС РФ от 12 ноября 2013 г. N 8171/13). Указанная норма приобретает практическое значение, когда в силу положений договора или закона истечение срока действия договора прекращает обязательства сторон. Обязательство по возмещению убытков или уплате неустойки (процентов), возникшее до момента истечения срока действия договора и прекращения основных договорных обязательств, само по себе является договорным обязательством и в силу положения п. 4 комментируемой статьи не прекращается в связи с истечением действия договора. Иначе говоря, прекращение основного договорного обязательства не исключает право кредитора после этого требовать взыскания убытков или штрафа в связи с нарушениями, имевшими место до прекращения обязательств, а также уплаты пеней или процентов годовых за период до прекращения обязательства. Соответствующее требование может быть предъявлено в пределах общего срока исковой давности.
4.1. Формулировка п. 4 ст. 425 ГК РФ не содержит оговорки о возможности предусмотреть иное в договоре (например, исключить возможность предъявления требований, связанных с нарушением договора в течение срока его действия, после прекращения договора). Представляется, что допустимость таких условий должна напрямую зависеть от квалификации этой нормы в качестве императивной или диспозитивной с учетом факторов, указанных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16.
В пользу диспозитивной квалификации рассматриваемой нормы говорит общий принцип свободы договора. В пользу императивной квалификации – опасения в отношении возможных злоупотреблений и фактического блокирования права на защиту (например, если нарушение договора произошло незадолго до истечения срока действия договора или было выявлено после окончания срока его действия), ущемления интересов слабой стороны договора, а также некоторые соображения, связанные с системной согласованностью позитивного права . В российской судебной практике этот вопрос пока не разрешен.
——————————–
Последнее проявляется в том, что ст. 198 ГК РФ однозначно запрещает изменение договором сроков давности. При этом описанное выше условие договора, устанавливающее пресекательный срок существования самого права на защиту, фактически направлено на достижение результата, еще более обременительного для кредитора, чем запрещенное законом сокращение срока давности. Нелогично допускать, что закон запрещает сокращать срок давности по воле сторон, но разрешает ограничить право на иск о взыскании возникших убытков или начисленной неустойки сроком действия договора.
Учет расходов в целях налогообложения при ретроактивном договоре
начальник направления налогового права,
финансов и кредита ООО "Юридическая фирма "Частное право"
В хозяйственных отношениях коммерческих организаций распространена ситуация, когда организация выполняет действия и несет расходы в рамках правоотношений, еще не оформленных договором. В результате она рискует "потерять" произведенные расходы в целях налогообложения, поскольку согласно #M12293 0 901765862 0 0 0 0 0 0 0 346030839 п. 16 ст. 270 НК РФ #S они не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Кроме того, налоговый орган полагает, что расходы являются документально подтвержденными надлежащим образом с момента вступления договора в силу, что отражено в ряде разъяснений Минфина России, посвященных возможности признания расходов в целях налогообложения по незарегистрированному договору аренды недвижимости, если требуется его регистрация (см., например, письмо Минфина России от 26.10.2004 N 03-03-01-04/1/86).
Как известно, одним из элементов свободы договора является предусмотренное #M12293 1 9027690 0 0 0 0 0 0 0 396362532 п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса РФ #S право сторон распространить действие заключенного ими договора на свои отношения, сложившиеся еще до заключения договора. Следовательно, сделав в договоре соответствующую оговорку о распространении его действия на предыдущие правоотношения, "потратившаяся" сторона может учитывать расходы, произведенные до заключения договора. Вместе с тем у участников хозяйственных отношений нередко возникает вопрос: является ли надлежащим (экономически обоснованным) подтверждением направленности ранее произведенных расходов на извлечение прибыли договор или дополнительное соглашение, заключенное значительно позже, нежели были произведены сами расходы, что необходимо в силу #M12293 2 901765862 0 0 0 0 0 0 0 345834237 ст. 252 НК РФ #S для признания расходов в налоговом учете.
Судебной практики, освещающей данную проблему, крайне мало. Однако в тех случаях, когда отношения фактически имели место, судебная практика в целом положительна для налогоплательщика: в постановлении Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу от 08.10.2010 N А08-5295/2006, оставленном без изменения постановлением ФАС Центрального округа от 11.02.2011, суд признал надлежаще документально подтвержденными расходы, произведенные в 2004 году, на основании договора, заключенного в 2006 году, действие которого было распространено на периоды, предшествующие периоду его заключения. В данном деле речь шла о надлежащей документальной подтвержденности расходов на выполнение работ и приобретение товара.
Однако простой оговорки в договоре о распространении действия на предыдущие периоды недостаточно, если вознаграждение одной стороны за выполенные работы (услуги) исчисляется в зависимости от размера произведенных расходов. Суд в этом случае оценивает действительные экономические отношения сторон: имела ли место в действительности оплата понесенных расходов, повлиял ли факт изменения договора на итоговую сумму вознаграждения. Следовательно, в подобных ситуациях рекомендуется при заключении ретроактивного соглашения предусмотреть в дополнительном соглашении также и изменение общей стоимости услуг (см., например, определение ВАС РФ от 05.07.2010 N ВАС-17524/09).
Вопрос о правомерности учета в целях налогообложения расходов по хозяйственным операциям, произведенным с нарушением действующего законодательства, в настоящее время является дискуссионным. Например, в статье "Правомерен ли учет для целей налогообложения расходов по хозяйственным операциям, произведенным с нарушением разных законов" (Налоговый вестник. 2009. N 7) А. Кузнецов делает вывод, что решение налогового органа об отказе в признании для целей налогообложения затрат, понесенных налогоплательщиком при совершении операций в обход законодательства, направлено на пресечение незаконной деятельности этого налогоплательщика, лишение его преимуществ, полученных в результате недобросовестной конкуренции, а также на защиту нарушенных прав и законных интересов других лиц. Поэтому данные действия налогового органа нельзя квалифицировать как превышение им своей компетенции.
Вместе с тем суды при рассмотрении споров с налоговыми органами зачастую признают расходы, произведенные по ничтожным договорам, подлежащими учету в целях налогообложения. Так, в постановлении от 18.03.2008 N Ф09-469/08-С2 ФАС Уральского округа признал возможным учесть реально понесенные расходы на аренду в отсутствие заключенного договора аренды. В постановлении ФАС Московского округа от 19.01.2007 N КА-А41/13145-06 суд признал правомерным учет расходов в целях налогообложения по ничтожному договору аренды (аренда жилого помещения под офис). Тем не менее подход, изложенный в указанных судебных актах, позволяющих признать расходы по ничтожным сделкам в целях налогообложения, не является универсальным и не может быть распространен на иные виды ничтожных сделок.
Во всяком случае, ничтожность гражданско-правовой сделки априори является дополнительным фактором риска при оценке налоговых последствий ее совершения. Исходя из принципа наибольшей осторожности можно утверждать, что одним из элементов документального подтверждения расходов является действительность гражданско-правового обязательства, на основании которого эти расходы были произведены. Следовательно, при заключении любого ретроактивного договора нужно проводить анализ действительности его положений.
Например, в статье С. Сарбаша "Проблемы ретроактивного действия договора в арбитражной практике" (Хозяйство и право. 2006. N 1) отмечается, что распространение действия договора на предшествующие его заключению отношения сторон является частью соглашения участников договора. Независимо от того, является ли это целесообразным с учетом обстоятельств дела, суд не вправе заменить своим решением соглашение сторон (постановление ФАС Уральского округа от 25.07.2005 N Ф09-2280/05-С6, определение ВАС РФ от 14.11.2008 N 14200/08). Применительно к ситуации, когда ни о каком суде речи не идет, можно говорить, что для придания договору обратной силы нужно подтверждение другой его стороны.
Рассмотрим случаи, когда ретроактивные отношения невозможны в принципе.
Как отмечается в указанной работе С. Сарбаша, "результат реализации нормы #M12293 3 9027690 0 0 0 0 0 0 0 396362532 п. 2 ст. 425 ГК РФ #S представляет собой по существу фикцию, ибо считается, что отношения были договорные, хотя на самом деле они таковыми не были. Всякая фикция опасна, ибо она игнорирует действительность. Допустив фикцию, законодатель ограничил пределы ее действия. Стороны не могут своим соглашением установить такое регулирование, что при отсутствии в прошлом вообще каких-то отношений они будут рассматриваться как имевшие место, и кроме того, регулирующиеся условиями договора. Поскольку #M12293 4 9027690 0 0 0 0 0 0 0 396362532 п. 2 ст. 425 ГК РФ #S говорит о "возникших отношениях", положения договора можно распространить на прежний период только при условии, что этот период содержал соответствующие отношения, если же между сторонами не сложилось вообще никаких отношений, оснований для применения данной нормы не имеется".
Суды в арбитражной практике в целом руководствуются описанным подходом. На уровне ВАС РФ существуют несколько таких судебных актов. Так, по мнению ВАС РФ, не может начисляться договорная неустойка за период, предшествующий заключению договора (п. 6 информационного письма ВАС РФ от 11.01.2002 N 66). Не могут быть взысканы убытки вследствие неисполнения стороной в прошлом обязанностей, которые были установлены договором, заключенным в последующих периодах, но фактически не исполнялись до заключения договора (например, постановление Президиума ВАС РФ от 23.08.2005 N 1928/05).
Не могут быть уплачены лицензионные платежи за пользование товарным знаком в период, когда он не принадлежал лицензиару (постановление ВАС РФ от 09.11.2010 N 7552/10).
Следует также подчеркнуть, что поскольку существует мнение о невозможности заключения дополнительных соглашений к договору, обязательства по которому прекращены (см., например, определение ВАС РФ от 25.03.2011 N ВАС-2955/11), то при заключении дополнительных соглашений к исполненному договору, отношения по которому прекращены, возможно признание таких соглашений ничтожными со всеми вытекающими гражданско-правовыми и налоговыми последствиями.
В заключение можно отметить, что существующей судебно-арбитражной практики о признании в целях налогообложения расходов по ретроактивным договорам недостаточно, чтобы вести речь об обобщении выработанных подходов. Остается дискуссионным также вопрос о возможности учета в целях налогообложения расходов, произведенных по ничтожным (оспоримым) сделкам, по которому отсутствует достаточное количество прецедентов на уровне высшей судебной инстанции.
Статьи по теме
Заказчик и поставщик могут оказаться в ситуации, когда по каким-то причинам подписание договора затягивается, но поставки уже идут или работы уже выполняются. Именно для таких случаев подходят положения ст. 425 ГК РФ. Она допускает ретроактивную оговорку в контракте. 44-ФЗ не запрещает включать такое условие в договор. Что такое ретроактивная оговорка в контрактах, расскажем в материале.
Ретроактивная оговорка: что это
Ретроактивная оговорка в договоре — это указание на то, что условия договора применяются к отношениям, возникшим до его подписания. Применительно к госзакупкам такие контракты чаще всего заключают на услуги — клининговые, охраны и т.д., а также на поставку ресурсов (например, электроэнергии). Право указывать такой пункт в договоре дается ст. 425 ГК РФ.
Ретроактивная оговорка в договоре по 44-ФЗ
Возможность использования ретроактивной оговорки в контрактах по 44-ФЗ — спорный вопрос. Минэкономразвития не раз высказывалось против. Например, в письме от 22.01.2015 г. № Д28и-118. Ведомство напомнило, что контракт должен быть заключен на условиях, предусмотренных в извещении, а также должен содержать условия о порядке и сроках оплаты и приемки. По мнению министерства, исходя из этого включение в контракт пункта с информацией о том, что условия распространяются на отношения сторон, возникшие до его заключения, недопустимо.
Работаете по 44-ФЗ?
Для Вас готова подборка специальных материалов »
Закупаете по 223-ФЗ?
Мы знаем, что Вам будет полезно посмотреть »
Минфин придерживается такой же позиции. В качестве примера приведем письмо от 15.06.2017 № 24-02-05/37386. В нем говорится, что закупка начинается с определения поставщика, а завершается исполнением обязательств обеими сторонами контракта. При этом обязательно должен быть подписан контракт. Минфин подчеркнул, что ни один порядок определения поставщика не предусматривает возможности начала исполнения обязательств до подписания контракта, поэтому ретроактивная оговорка противоречит 44-ФЗ.
При этом суды часто занимают противоположную сторону. Например, в постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2018 г. № 13АП-33334/2017 суд не нашел нарушений в действиях заказчика. Рассмотрим этот случай подробнее. Заказчик закупал услуги охраны. В план-график он внес данные о том, что осуществление закупки планируется в мае 2017 года. Извещение о проведении закупки у единственного поставщика было размещено 03.05.2017, а контракт заключен 11.05.2017. В извещении заказчик указал: «срок оказания услуг по контракту: с 01 января 2017 года по 31 декабря 2017 года». Суд напомнил о существовании ст. 425 ГК РФ и указал на то, что никаких запретов по этому поводу Закон о контрактной системе не содержит.
Как заключить и закрыть коммунальный контракт, если факт отличается от плана
Самый частый вопрос заказчика по коммуналке — можно ли заключить договор на коммуналку задним числом. По разным причинам вы можете не успеть заключить контракт на коммунальные услуги к началу или середине года. Но и без контракта оплачивать счета нельзя. Чтобы не нарушить закон, заказчики используют так называемую ретроактивную оговорку.
Ретроактивная оговорка: комментарии юристов
Юристы отмечают, что для включения в договор ретроспективной оговорки необходимо, чтобы между сторонами действительно существовали отношения до его подписания, в том числе по предоставлению тех или иных экономических благ. Если таких отношений не было, подобный пункт в договоре считается нарушением.
Обосновывать необходимость включения оговорки в текст контракта нужно обосновывать разве что если дело дойдет до суда. На практике такие ситуации чаще всего происходят из-за длительных сроках согласования договора, срочности поставок, работ или услуг, сжатыми сроками исполнения контракта. К примеру, ретроспективная оговорка применима, если исполнитель оказывал услугу, требующую согласования, а заказчик это согласование получал и только после этого мог заключить контракт.
Такая оговорка позволяет узаконить и оформить юридически сделку, которая в отсутствие письменной формы будет считаться недействительной. На практике стороны часто применяют оговорку для распространения условий вновь заключенного договора на период времени, когда действовал старый, то есть меняют таким образом его условия. Это запрещено. Ретроактивная оговорка не смещает в прошлое момент заключения договора. Поэтому не стоит путать это с заключением договора задним числом.
Налоговые обязательства при ретроактивной оговорке
Если организация оказывает услуги или выполняет работы, не оформленные контрактом, она рискует потерять расходы в целях налогообложения, ведь в соответствии с п. 16 ст. 270 НК РФ они не учитываются при определении налоговой базы по налогу на прибыль. Кроме того, ФНС и другие ведомства не раз указывали на то, что документально подтвержденными считаются только расходы, понесенные с момента вступления договора в силу (письмо Минфина России от 26.10.2004 № 03-03-01-04/1/86).
Однако административная практика говорит об обратном. Нередко расходы по неподписанному договору признают подлежащими учету в целях налогообложения. Например, об этом говорится в постановлении ФАС Уральского округа от 18.03.2008 № Ф09-469/08-С2.
Смотрите также по теме:
Как начисляются пени по договорам с ретроактивной оговоркой
Этот вопрос относится к дискуссионным. Поставщики часто настаивают на том, что пени за просрочку оплаты следует уплачивать в том числе и за период до заключения договора, так как на преддоговорной период распространяются все условия контракта. Но суды в основном придерживаются другого мнения. Например, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.07.16 г. по делу № А81-5629/2015 сказано, что пеня не подлежит взысканию за период до заключения контракта, поскольку обязательства по оплате возникли только с момента его заключения.
Образец
Обычно условие о ретроактивной оговорке выглядит таким образом: «Договор вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с ______». Также можно просто указать, с какого числа действует договор.
Иногда ретроактивной оговорки в договоре нет, но она вытекает из его условий. Например, если стороны согласовали, что ранее уплаченные средства за работы признаются оплатой по заключенному позже договору.
